Aposentadoria por Invalidez: Impossibilidade de exercer atividade que garanta a subsistência

O principal dispositivo legal que trata do benefício de Aposentadoria por Invalidez no Regime Geral de Previdência Social (INSS) é o artigo 42 da Lei 8.213/91. Este dispositivo estabelece, em síntese, que será devido o benefício de aposentadoria por invalidez quando o trabalhador/segurado for considerado incapaz e impossibilitado de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

O benefício de Aposentadoria por Invalidez poderá ser concedido independentemente do segurado estar ou não recebendo o auxílio-doença, decorrente ou não de acidente de trabalho ou doença profissional.

Embora a lei estabelece que o benefício de Aposentadoria por Invalidez possa ser concedido diretamente, mesmo sem o prévio recebimento do benefício de auxílio-doença, na prática isto não acontece nos postos do INSS. Os renomados doutrinadores Castro e Lazzari, esclarecem sobre este ponto que:

A incapacidade que resulta na insuscetibilidade de reabilitação pode ser constatada de plano em algumas oportunidades, em face da gravidade das lesões à integridade física ou mental do indivíduo. Nem sempre, contudo, a incapacidade permanente é passível de verificação imediata. Assim, via de regra, concede-se inicialmente ao segurado o benefício por incapacidade temporária – auxílio-doença – e, posteriormente, concluindo-se pela impossibilidade de retorno à atividade laborativa, transforma-se o benefício inicial em aposentadoria por invalidez. Por esse motivo, a lei menciona o fato de que o benefício é devido, estando ou não o segurado em gozo prévio de auxílio-doença. (de, CASTRO, Carlos Alberto P., LAZZARI, Batista. Manual de Direito Previdenciário, 16ª edição. Forense, 02/2014).

Normalmente, quando a concessão do benefício é pleiteado por medida judicial, existem outros critérios que são considerados pela jurisprudência que não são aceitos pelo INSS no âmbito administrativo, a saber:

• Idade avançada;
• Gravidade da doença ou incapacidade;
• Escolaridade e posição social do segurado;
• Impossibilidade de reintegração no mercado de trabalho.

Cada tópico mencionado traz elementos complexos e são tão relevantes que é possível redigir um texto para cada item, porém, neste breve artigo vamos tratar especificamente da impossibilidade do segurado exercer uma atividade que lhe garanta a subsistência para obtenção do benefício de Aposentadoria por invalidez. Oportuno indicar sobre o tema o seguinte julgado:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SOCIOECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado.

3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.

4. Em face das limitações impostas pela avançada idade, bem como pelo baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.

5. Agravo Regimental do INSS desprovido. (AGRESP 200801032030, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 9.11.2009).

Situação que é comum de ocorrer é a do segurado que se encontra totalmente e permanentemente incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral e mesmo assim se submete a exercer alguma atividade, por se encontrar em situação de extrema necessidade e não possuir qualquer alternativa senão realizar alguma atividade para prover o sustento de sua família e comprar alimentos (alimentos no sentido literal: arroz, feijão, etc.).

Após várias discussões no âmbito judicial, a TNU estabeleceu que é possível a concessão do benefício de Aposentadoria por Invalidez, mesmo quando houver o exercício de atividade remunerada, desde que provado que o trabalhador/segurado estava incapaz de exercer as suas atividades habituais, vejamos:

Súmula 72: “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.”

Podemos extrair da lei os dois principais elementos indispensáveis para a concessão do benefício de Aposentadoria por Invalidez:

• Incapacidade total e definitiva para o trabalho definida em perícia médica pelo INSS;
• Impossibilidade de recuperação para exercer outra atividade que garanta a subsistência;
• Existem três linhas de entendimentos em relação à impossibilidade de recuperação do segurado para exercer outra atividade.

1ª – A primeira linha de entendimento defende que se houver por parte do segurado recuperação para exercer qualquer atividade laboral, não caberá a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, pois a incapacidade deve ser total e definitiva. Assim, se o segurado conseguiu se recuperar, não há mais o fato gerador previsto na lei para implantação do benefício;

2ª – Estabelece a segunda linha de raciocínio que o segurado que conseguir obter uma recuperação para exercer outra atividade, o benefício devido é o auxílio-acidente, isto porque neste benefício a incapacidade deve ser parcial e permanente. Logo, se houve recuperação para o exercício de alguma atividade, não há que se falar em incapacidade total, mas sim parcial, pois o segurado poderá exercer outra atividade e receberá como complemento ou indenização de sua sequela parcial, o benefício de auxílio-acidente;

3ª – Por fim, a terceira linha de entendimento defende que mesmo com a recuperação do segurado, o benefício de aposentadoria por invalidez deve ser concedido, desde que a recuperação do segurado para uma nova atividade não seja suficiente para garantir a sua subsistência.

Compartilhamos do entendimento da terceira corrente, pois quando o artigo 42 da Lei 8.213/91 especifica que o benefício de Aposentadoria por Invalidez será devida ao segurado que for “considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”, entende-se que a própria lei determina que esta nova atividade deve, necessariamente, garantir o sustento do segurado. Logo, a recuperação para outra atividade que não garanta a sobrevivência do segurado é tida como inexistente, caracterizando, desta forma, o fator gerador para concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Entendemos que não seria cabível, na hipótese levantada de recuperação para uma nova atividade que não garanta a sobrevivência do segurado, a concessão do benefício de auxílio-acidente. Isto porque o valor do benefício de auxílio-acidente corresponde à 50% do salário de benefício do segurado e não substitui a sua remuneração habitual, podendo, inclusive, ser pago em valor inferior ao salário mínimo.

Outro elemento que deve ser considerado em relação à impossibilidade de concessão do auxílio-acidente é que, além do valor do benefício não garantir a subsistência do segurado, este não consegue uma nova colocação profissional, mesmo em outra atividade, pois o mercado de trabalho atual é muito exigente e competitivo e certamente este segurado com a saúde abalada sequer conseguirá passar na entrevista de emprego ou no exame admissional.